Universidad  Iberoamericana
Maestría en Derechos Humanos
Fundamentos Filosóficos de los Derechos Humanos
                                               ANÁLISIS  CRÍTICO SOBRE TEXTOS
1.  Boaventura de Sousa Santos, Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho.  Capítulos 1 y 2.
a) Explique la noción de modernidad jurídica.
b) Analice los pilares  de la modernidad (Emancipación y regulación)
c) Cuál es el papel de la ciencia del derecho en el manejo  de los excesos e insuficiencias de la modernidad.
d).Explique el concepto de pluralismo jurídico.
2.Harold Berman, Low and revolution. The formation of the western legal tradition.
           
         
                                                                         Alumno: Mg. Eduardo Cuevas Ríos.
                                                                    
                                               CIUDAD DE MÉXICO, 2010.
DESARROLLO:
•a)    A  modo  de punto de partida, resulta pertinente señalar que Boaventura de Sousa  realiza un interesante cuestionamiento de la modernidad jurídica, la que se fundamenta en tres pilares: el derecho como monopolio del Estado y como construcción científica; la despolitización del derecho mediante el distingo entre Estado y Sociedad Civil y el derecho como principio e instrumento universal  de la transformación social. En contra del primer pilar el autor propone una concepción fuerte del pluralismo  jurídico y una concepción retórica del derecho.[1]
Respecto del segundo pilar  del derecho  moderno, plantea  la superación  de este distingo - Estado y Sociedad Civil-por un conjunto  de espacios - tiempo estructurales, como el  espacio doméstico y el espacio de la ciudadanía que pueden ser politizados y transformarse en conductos para liberar a la política de su confinamiento en el Estado y en la Sociedad Política.[2]
En relación  al último  pilar  el autor concibe una amplia repolitización del derecho, pues la restricción al mismo significó reducir la legitimidad  a la legalidad y la emancipación fue  absorbida por la regulación.[3]
Por último, siguiendo la  línea de análisis anterior, se pude acotar que si bien esta tensión empezó a ceder a favor de la regulación desde mediados del siglo XiX con toda su visión normativista del derecho y plena codificación de arrastre, no es menos cierto que algunos grupos oprimidos, como sucede con  los mapuches en  Chile, se han organizado y reivindicado de tal forma sus derechos que - como dice Boaventura- "devuelven al derecho su carácter insurgente y emancipatorio".[4]
b) Antes de realizar el correspondiente análisis de los sustentos de la modernidad, considero que es  adecuado hacer algunas observaciones, si bien sucintas no por  eso menos interesantes: La exigencia para la presunta respuesta es de aproximadamente media cuartilla, sin embargo, el carácter de la temática a desarrollar es de tal relevancia que para ella, con  el riesgo de sobrepasar dicha restricción o "regulación espacial", utilizaré  la argumentación dialéctica. A partir de los siglos XVI y XVII, la modernidad surgió como un paradigma sociocultural ambicioso, basado  en una nueva tensión entre la regulación y la emancipación social. Sin embargo, a mediados del siglo  XIX esta tensión empezó  a ceder  a favor  de la regulación y es la situación en la que nos encontramos, subraya Boaventura de Sousa.
A propósito de lo anterior, es posible plantear el siguiente problema: ¿Hasta qué punto en la transición paradigmática  el pilar de la emancipación se ve afectado por el pilar de la regulación?
En relación a lo precedente, se puede  plantear la hipótesis de que el pilar de la  regulación  durante la  modernidad propende  a favorecer  su potencial procurando, en definitiva, imponerse sobre el otro (emancipación).
Ahora, bien, para ir  corroborando  la hipótesis planteada comenzaré señalando que  el pilar de la regulación y el pilar  de la emancipación están constituidos - siguiendo a Boaventura  de Sousa- por tres principios  que le otorgan  significado  a la acción social. [5]
Así, pues el pilar de la regulación está constituido por el principio de Estado, formulado por Hobbes. Dicho principio - dice Boaventura- representa la obligación política  vertical entre los ciudadanos y el Estado, la que se garantiza mediante la coerción y la legitimidad[6]. Agrega que dicho principio  estabiliza expectativas al  establece las únicas expectativas legítimas.[7] Siguiendo la línea  análisis anterior, es preciso acotar que Hobbes era un materialista determinista que intentó crear una ciencia mecánica del hombre  y que estaba a favor  de un monarca fuerte y expresó su  filosofía política en el "Leviatán", donde "el hombre es el lobo del hombre"; el hombre vivía en un estado de  naturaleza salvaje, en una anarquía y para poner cierto orden renuncia a ciertos derechos, incorporándose  a un Contrato Social, donde el gobernante tenía poderes absolutos, y los súbditos ningún derecho a rebelarse, pues eso quebraría el contrato social y sería ilógico.
El principio de mercado- dice Boaventura de Sousa- se encuentra representado por  Locke y Smith-Dicho principio, a  diferencia del anterior consiste  en una obligación horizontal, mutuamente autointeresada[8] similar- en mi parecer-  al concepto de transacciones voluntarias que establece Aristóteles en la justicia conmutativa, en su obra Ética Nicomaquea , libro V- que trata  fundamentalmente sobre la justicia como la virtud moral más alta y las formas de justicia-. Agrega, el autor  al igual que el principio anterior que estabiliza expectativas al garantizar  el cumplimiento de las mismas con un mínimo de imposición.El principio de comunidad, se encuentra  formulado por Rousseau y al igual que el anterior implica la obligación horizontal que relaciona entre sí a los individuos según criterios de pertenencia que no se refieren al Estado ni al mercado[9].Agrega, que estabiliza  expectativas al definir que puede alcanzar un grupo particular colectivamente.Por otra parte, el pilar de la emancipación está constituido por las tres lógicas de la racionalidad que identifica Weber: la racionalidad estético- expresiva de las artes y la literatura, la racionalidad cognitivo instrumental de la ciencia y la tecnología y la  racionalidad moral- práctica y del imperio de la ley[10]. Estas tres lógicas- sostiene Boaventura- desestabilizan  el horizonte de expectativas posibles al extender las posibilidades de cambio social más allá de un límite regulatorio dado, lo que indudablemente viene a contravenir los pilares de la regulación.
En consecuencia, la tesis que se puede formular, consiste en que cada pilar de la modernidad (emancipación o regulación) tiende a maximizar su potencial, y se traduce muchas veces en una falta de adecuación de las relaciones entre experiencias y expectativas, como sucede con la  tendencia jurídica desde comienzos del siglo XIX, con el código napoleónico, cediendo, en definitiva,  el pilar  de la emancipación  a favor del pilar de la regulación.
Sin embargo, algunos filósofos como Hobbes al no interesarle  demasiado la libertad del individuo y donde el gobernante tiene poderes ilimitados, a modo de antítesis de lo que hemos propuesto, le interesa solamente el pilar de la regulación, del  principio estatal, donde quebrantar cualquier ley es un error y que, por ende, no puede existir  una ley injusta.Lo anterior- como decía Boaventura- provocaría la ruptura de valores sociales potencialmente incompatibles.
Finalmente, - coincidiendo con Boventura- el paradigma de la modernidad tiene como meta un desarrollo recíproco, tanto del pilar de la regulación como del de la emancipación, así como la traducción de tal desarrollo en la plena racionalización  de la vida colectiva y personal[11].
Por su parte, José Villarreal sostiene - siguiendo la interpretación del texto de Boaventura- que el equilibrio sólo fue una meta y que en el fondo nunca se alcanzó, pues el pilar de la regulación se fortaleció a costa del pilar de la emancipación y donde la racionalidad cognitivo instrumental se desarrolló en detrimento de las demás racionalidades y otras dimensiones de lo humano como la emoción y la imaginación y acabó por colonizarlas[12].
c) A comienzos del siglo XIX, la ciencia moderna se había convertido  en una moral suprema; más allá del bien y del mal. Por otra parte, el formulismo jurídico desde las pandectas alemanas al código napoleónico y a la teoría pura del derecho de Kelsen fueron valorados por su utilidad para un manejo científico de la sociedad[13].
Por otra parte, el manejo de los excesos e insuficiencias de la modernidad no podía ser realizado sólo por la ciencia. Requería del concurso subordinado del derecho moderno; la racionalidad moral-práctica del derecho, para ser efectiva debía rendirse a la racionalidad cognitivo-instrumental de la ciencia[14].
Ahora, bien, respondiendo directamente la pregunta es preciso señalar que el papel del derecho fue fundamental, porque al menos en el corto plazo el manejo científico de la sociedad tenía que ser garantizado mediante la integración normativa ya la coerciones suministradas por ley. Esta reacción de cooperación y circulación de significados entre la ciencia y el derecho, bajo la atenta mirada de la ciencia,  es una característica fundamental de la modernidad[15], subraya Boaventura de Sousa.
Agrega, Boaventura que el mismo ideal de crear un orden social basado en la ciencia, en el cual los mandatos de la ley son emanaciones de hallazgos científicos sobre el comportamiento social ocupa un papel  esencial en el pensamiento social de los siglos XVIII y XIX[16].
Finalmente, considero  oportuno señalar a modo de crítica  a Boaventura que omitió en el párrafo anterior a Thomas Hobbes (1588-1679) quien durante el siglo XVII fue muy influido por la nueva ciencia determinista, donde la sociedad la sociedad íntegra estaba  mecánicamente determinada, donde quebrantar una ley era un error. Su mecanismo tendría suma gravitación en el pensamiento de los siglos que siguieron.
d) Desde la perspectiva sociológica, las sociedades contemporáneas son jurídicamente plurales. En ellas encontramos varios sistemas jurídicos[17].La supremacía  de la escala del Estado- nación en el análisis sociojurídico estrecha  el concepto de derecho al vincularlo con la autoridad del Estado e impregna ciertas concepciones del pluralismo jurídico con una ideología de centralismo estatal, por ejemplo los derechos precoloniales son puestos al servicio de una dominación altamente centralizada, la dominación colonial[18].
Sally Merry distingue: 1) el pluralismo, que se refiere a las investigaciones sobre las sociedades coloniales y poscoloniales y comprende  las situaciones que Griffiths clasifica como pluralismo jurídico en sentido de débil, donde los derechos precoloniales no son reconocidos sino puestos al servicio  de la dominación colonial. 2) El nuevo  pluralismo jurídico, se refiere a la aplicación  del concepto a sociedades no colonizadas, particularmente en los países industrializados y promueve un cambio de perspectiva: la relación entre el sistema jurídico oficial y los otros órdenes que se articulan en  él  deja de ser vista como algo apartado y es abordada como una relación más compleja e interactiva[19].
Los críticos al pluralismo jurídico se centran  en el concepto de derecho que subyace a la idea de pluralismo, por ejemplo, Tamanaha sostiene que existe una incapacidad crónica para diferenciar el derecho de la  vida social  y para distinguir las normas jurídicas de las normas sociales.[20]
Más adelante, el autor afirma la existencia de seis espacios-tiempo estructurales en los que las diferentes articulaciones entre retórica, burocracia y violencia producen diferentes tipos de derecho y, por tanto, de pluralismo jurídico, ellos son: el espacio- tempo doméstico, el espacio- tiempo de la producción, el espacio tiempo del mercado, el espacio tiempo de la ciudadanía, el espacio-tiempo de la comunidad y el espacio-tiempo mundial[21].
En este sentido- continúa Boaventura-, los espacios tiempo estructurales no tienen fronteras rígidamente determinadas y el contacto entre las diferentes formas de derecho  de cada uno de ellos  da lugar a una constelación de diferentes concepciones y prácticas del derecho, por ejemplo el derecho de familia oficial atraviesa la articulación entre el derecho del espacio- tiempo de la ciudadanía y el espacio- tiempo doméstico.[22] El derecho- señala el autor- opera en tres escalas (local, nacional y global) y seis espacios tiempo y las sociedades modernas en vez de ordenarse  según un único sistema jurídico se rigen por una pluralidad de órdenes jurídicos que se interrelacionan y distribuyen socialmente de  distintas formas en el campo social.[23]
Más adelante, Boaventura se refiere al caso de pluralismo jurídico en Colombia, acotando  que cada sociedad tiene un perfil específico de pluralismo jurídico y que tal especificidad se basa en factores históricos, sociales, económicos, políticos y culturales, agrega que Colombia es uno de los países en los que el derecho estatal compite fuertemente con ordenamientos paralelos y quizás la situación intermedia más sobresaliente sea de la justicia indígena, dado que su reconocimiento constitucional hace de ella una justicia oficial, aunque opere según normas, principios y lógicas radicalmente distintos de los que subyacen al derecho estatal oficial.
Finalmente, el autor  sostiene que emplea el caso colombiano para reforzar su tesis de que, en vez de existir una estructura dual en que las articulaciones entre derecho superior e inferior son estáticas y fácilmente  identificables, las sociedades se constituyen cada vez  en constelaciones jurídicas cuyas articulaciones y confrontaciones se dan  en espacios- tiempo diferentes y son tan variadas que se vuelve difícil identificar los límite de cada orden.

[1] de Sousa, Boaventura, Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho, Trotta, p-47.
[2] Ibidem, p. 48.
[3] Ibidem, p.50
[4] Ibidem, p. 51.
[5] Ibidem,p. 31
[6] Idem.
[7] Idem.
[8] Idem.
[9] Idem
[10] Idem
[11] Ibidem p.33.
[12] Villarreal Sánchez, José, Reseña de "subjetividad, ciudadanía y emancipación", Revista de Humanidades: Tabula Rasa, Colombia, año V, número 5, julio-diciembre de 2006, pp. 311- 318.Http:// redalyc.uaemex.mx.
[13] De Sousa Santos, Boaventura, op. cit, nota 11,p.34
[14] Idem, p.34
[15] Ibidem, p.36
[16]Ibidem, p.53.
[17] Ibidem,p. 54.
[18] Ibidem,p.55
[19] Ibidem, p.61
[20] Idem, p. 61
[21] Idem,p.63
[22] Ibidem,p. 76.
[23] Ibidem, p. 80.